Siendo el hombre un animal social, y por lo tanto, desde las más primitivas sociedades, han existido conflictos entre sus componentes. Junto a esto, desde que fluye el conflicto, surgen diversas modalidades de resolverlo, siendo el fin primordial del Estado el restablecimiento del orden y de la paz social.
Inicialmente, fue la autotutela o autodefensa[1], forma primitiva de resolver un litigio, que surge como reacción a la amenaza o quiebra de un interés propio y que logra imponerse sobre el ajeno sin intervención de tercero. Se trata, por tanto, de tomarse la justicia por la mano, una fórmula donde quien logra la solución del litigio (parte más fuerte o poderosa) es parte del mismo. De ahí, se evoluciona a la autocomposición, donde prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. En este caso, la solución del conflicto nace de la voluntad de las partes de resolver el conflicto, componiendo entre ellas la solución para llegar a un acuerdo en que los intereses comunes se vean cubiertos por encima del propio interés individual. Ejemplos de este tipo de técnicas de resolución de conflictos son la negociación, la conciliación o la mediación. Finalmente, se evolucionó hacia el proceso heterocompositivo de resolución de conflictos, es decir, el tercero que interviene en el proceso reglado de resolución del conflicto se presume imparcial y se le reconoce autoridad para imponer a las partes la solución que crea más justa atendiendo a derecho o, de ser posible, a las máximas de equidad. El paradigma de este proceso es el procedimiento jurisdiccional, en el que es el juez o magistrado, un tercero imparcial con potestad suficiente para que las partes acudan a él para resolver sus controversias, acatando en última instancia lo decidido por éste. Por tanto, acudimos a una judicialización del conflicto.
Tradicionalmente, se ha partido de la definición de Derecho Penal que nos dio VON LISZT, como “conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia”[2], de manera que la pena habrá de ser entendida como la consecuencia jurídica del delito. Así, según HOBBES la pena es “un mal infligido por la autoridad pública a quien ha hecho u omitido lo que esa misma autoridad considera una transgresión de la ley, a fin de que la voluntad de los hombres esté, por ello mismo, mejor dispuesta a la obediencia”[3].
Nuestra Constitución Española, prevé en el art. 25.2 que el fin del Derecho penal es la protección del bien jurídico, y el de la pena la resocialización del delincuente, protección que se dispensa a través de la fuerza monopolizada por el Estado, de manera que es el Estado quien para evitar la autotutela (justicia privada) monopoliza el uso legítimo de la violencia actuando el Derecho penal en su doble función de acusar y castigar. Para ello se sirve del proceso penal, cuya función principal es el ejercicio del ius puniendi, y cuyas finalidades accesorias son facilitar el resarcimiento y reparación de la víctima, y procurar la reinserción del delincuente una vez cumplida la pena.
Ahora bien: para el resarcimiento y reparación de la víctima existen otros sistemas o medios con los que puede conseguirse el mismo fin, como por ejemplo la mediación penal, y otros sistemas alternativos a la jurisdicción para la resolución de conflictos, anteriores incluso a la jurisdicción como actualmente la concebimos y entendemos.
Por otra parte, si de la reinserción del delincuente se trata, podemos cuestionarnos si aquélla, la reinserción, sólo es posible una vez cumplida la pena, o si es posible arbitrar o utilizar otros sistemas que consigan el mismo fin anticipándose a la imposición de la pena, o incluso anticipándose al inicio, sustanciación y finalización del proceso con la imposición de una pena. Esto es, si es posible sin enervar el derecho del Estado a perseguir el delito, la reparación y el resarcimiento de la víctima, además de la resocialización o reinserción del delincuente sin inflingirle el mal en que consiste la imposición de una pena[4]. Al fin y al cabo, si conforme establece nuestra Constitución, “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social” (art. 25.2), está configurando unos derechos del sometido a la pena.
La práctica enseña que existen delincuentes cuya resocialización y reinserción se puede conseguir sin necesidad de ingresarlos en un establecimiento cerrado. Esta realidad ha sido apreciada por nuestro legislador penal, que ha configurado todo un sistema de penas alternativas a la prisión (arts. 33 y ss. CP), incluso ha previsto mecanismos de sustitución e incluso de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (arts. 88 y ss. y 80 y ss. del CP).
Podemos considerar que entre estos mecanismos de sustitución, o incluso de suspensión, de la ejecución de penas privativas de libertad, se encuentra el sistema de prueba, o probation, con el que precisamente trata de evitarse los efectos perniciosos del ingreso en prisión para determinados delincuentes. Frente al efecto pernicioso de colocar al delincuente en el ambiente corrompido de la prisión, no se le separa de su modo habitual de vida, y se le mantiene próximo a su entorno familiar, proporcionándole asistencia y vigilancia, con manifiestos efectos educadores.
El término probation procede del latín provare, que significa prueba. Podemos ofrecer como concepto del sistema de prueba, o abreviadamente probation, como aquél método que se utiliza para el tratamiento de determinados delincuentes seleccionados, al que voluntariamente se someten, y que consiste en la suspensión de la persecución del delito[5] o de la ejecución de la condena o de la pena impuesta, durante un plazo de prueba en el que, con o sin condiciones, el sujeto queda en libertad bajo la vigilancia y asistencia de una persona que se encarga de orientarle y tutelarle[6], de manera que superado el plazo de prueba y cumplidas las condiciones, obtiene como beneficio bien la extinción de la acción penal y el archivo del proceso, bien la remisión definitiva de la condena, bien de la pena impuesta.
Los elementos fundamentales de la probation, son los siguientes:
a).- La selección del delincuente: lo que requiere de un estudio previo de las circunstancias y condiciones personales del delincuente, así como del delito supuestamente cometido, de manera que la probation es un sistema de aplicación individualizada. Así la selección se debe hacer atendiendo a criterios subjetivos sin perder de vista la importancia del hecho supuestamente cometido.
Para ello será necesario hacer una investigación sobre su personalidad y circunstancias, acudiendo para ello a cualquier medio lícito en Derecho, como el contenido del procedimiento (declaraciones del sujeto, declaraciones de testigos, etc.), informes periciales acerca de su estado de salud (alcoholismo, drogodependencias, etc.), personalidad (enfermedades psiquiátricas o patologías psicológicas), entorno social (elaborado por los Trabajadores Sociales), entorno profesional (informes laborales, trayectoria laboral, formación).
Este proceso de selección es esencial, no solamente para poder decidir sobre la idoneidad del sujeto, sino para personalizar el sistema de prueba, o para el establecimiento de las condiciones que el sujeto debe cumplir tanto para beneficiarse del sistema, como para tratar de asegurar su buen fin.
b).- La suspensión de la condena o de la pena, o del proceso para su imposición: el sistema de prueba debe entenderse como una oportunidad a disposición del sujeto, que además de obtener el beneficio que supone la ayuda o tutela para su reinserción, reportará la ventaja de evitar la sanción o pena que le haya sido impuesta, o incluso, en los sistemas más amplios como el Noruego, la evitación de la imposición de pena como resultado de un proceso que quedará suspendido. No nos es extraño en España, pues tenemos el ejemplo de la jurisdicción de menores, en el que no hay penas sino medidas, y en el que no siempre que se inicia un procedimiento necesariamente tenga que terminar con una resolución judicial resolviendo sobre el fondo de la cuestión y en el que se determine la culpabilidad del sujeto.
c).-Un período de prueba, sometido o no a condiciones, cuyo objetivo es conocer si el sujeto es o no idóneo para reincorporarse a la vida en sociedad, y durante el que el sujeto debe acreditar buena conducta y un modo de vida alejado del delito, la adopción de hábitos correctos de vida.
La duración del período de prueba, si bien habrá de estar previamente determinado por la norma reguladora, habrá de hacerlo en forma flexible haciéndose depender de los resultados del estudio realizado para la selección del delincuente, así como de los informes que se vayan elaborando durante el sometimiento a vigilancia.
Cuando se somete a condiciones, y éstas se incumplen o no se observan, el órgano jurisdiccional puede revocar el sometimiento a prueba, en cuyo caso el proceso suspendido se reanudará, o la condena o la pena impuesta se ejecutarán. Enfatizamos el “puede”, esto es, no necesariamente el incumplimiento de las condiciones conlleva que el órgano jurisdiccional acuerde la expulsión del sujeto del sistema de probation. Dependerá de la condición incumplida, así como del grado de incumplimiento, pues ante el incumplimiento el órgano jurisdiccional puede imponer nuevas condiciones o agravar las ya impuestas. Entendemos que para la toma de esta decisión, el órgano jurisdiccional puede auxiliarse de los informes previos, nuevos informes que podrá recabar, así como de los informes que periódicamente le remita el agente de la probation o tutor asignado.
d).- El sometimiento a vigilancia: Es el elemento esencial del sistema de prueba, pues sin vigilancia no hay prueba. No se trata de someter al sujeto a una vigilancia coactiva, sino a una vigilancia tutelar en la que el tutor o agente de probation, al que a continuación haremos amplia referencia, asiste y ayuda al sujeto en el proceso de readaptación o resocialización, ayudándole a corregir las pautas de conducta que le llevaron a la comisión del delito. De ahí que el sometimiento al sistema de prueba deba ser de carácter voluntario, pues solo así hará lo posible por cumplir las condiciones y aceptará la tutela de los agentes de probation. No se puede imponer la rehabilitación a quien no la quiere o a quien no coopera para conseguirla.
Considerados el eje del sistema de probation, los agentes de la probation son los encargados de la vigilancia tutelar del sujeto voluntariamente sometido al sistema de prueba.
Deberían ser profesionales, no necesariamente funcionarios públicos, expertos con formación en temas sociales (Trabajadores Sociales), y en criminología (criminólogos), que sin perjuicio de auxiliarse cuando sea necesario de peritos en distintas disciplinas (médicos), tengan formación en metodología y técnicas de investigación socio-jurídica, y de supervisión y asistencia socio-humanitaria, para facilitar con sus conocimientos el establecimiento de pautas de actuación que busquen la resocialización del sujeto sometido a probation.
Su intervención es esencial, para la elección del sujeto susceptible de ser sometido a probation mediante el diagnóstico de su situación integral, para el establecimiento de un pronóstico, para la orientación y asesoramiento del órgano jurisdiccional que ha de decidir si el sujeto se someterá o no al sistema de prueba y para el establecimiento de las condiciones, para la supervisión de la reparación de los daños morales y materiales a la víctima, la supervisión de las responsabilidades individuales del propio sujeto, y para el seguimiento de las actividades y conducta del sujeto tutelado, informando periódicamente al órgano jurisdiccional tanto del grado de satisfacción con el sistema como de los posibles incumplimientos.
Así pues su función se desarrolla en dos momentos: previo y para la elección del sujeto susceptible de ser sometido al sistema, y durante la ejecución del plan de prueba, constituyéndose en un fundamental asesor, y en cierto modo agente, del órgano jurisdiccional.
Durante el proceso de recopilación y estudio de información sobre el sistema de prueba o probation, han sido continuas las idas y venidas a figuras e instituciones propias de nuestro ordenamiento jurídico, imaginando el encaje en nuestro sistema. Cuando tratábamos sobre la labor de los agentes de probation, y en especial a su función de asesoramiento al órgano jurisdiccional, es inevitable no pensar o recordar en los informes psicosociales que elaboran los equipos que auxilian al órgano jurisdiccional en materia de familia, por ejemplo; o cuando se piensa en el establecimiento de condiciones, es inevitable no pensar o recordar en los trabajos en beneficios de la comunidad (art. 49 CP), o en la obligación de realizar cursos de reeducación frente a violencia de género, en los casos de delitos de esta naturaleza; o cuando nos referimos a la reparación de la víctima, es inevitable pensar en la mediación penal.
A simple vista es manifiesto el parecido que existe entre la pobation y la institución de la remisión condicional de la pena, que consiste en la suspensión del cumplimiento de una pena con la condición de que el condenado no vuelva a delinquir y cumpla las condiciones que le sean impuestas. Es obvio que existen diferencias entre ambas (probation y remisión condicional), pues la remisión o suspensión está reservada a penas cortas de prisión y para delincuentes primarios, y sólo es posible cuando la pena ha sido impuesta en sentencia de condena firme y definitiva. En el sistema de probation, en principio, no hay condicionante en cuanto a la tipología del delito, ni en cuanto a la sanción o pena prevista, y además, al menos en países como Noruega o Argentina, e posible incluso con anterioridad al dictado de sentencia de condena por el órgano jurisdiccional, suspendiendo el procedimiento.
Las dificultades para su implantación en España son muchas: no tantas en el ámbito jurídico, como desde el punto de vista de política criminal. La sociedad en su conjunto no es muy favorable a instituciones cercanas como la de la suspensión de la ejecución de la condena, prodigándose la idea o sensación en la sociedad de la impunidad del delincuente con respecto de determinados delitos, idea o sensación que incluso a veces verbalizan los propios agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (“nosotros los detenemos, y los jueces los sueltan” se escucha con frecuencia). Tal vez en una sociedad más humanizada, con el apoyo de los medios de comunicación y expandiendo en la cultura social aforismos como el de “odia el delito, compadece al delincuente”; evitando la sobre estigmatización que llevan a cabo con cierta frecuencia los medios de comunicación con respecto de los sospechosos de comisión de determinada tipología delictiva; y con políticas asertivas y resilentes, fuera posible encajar en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de probation.
Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico consideramos que sí es posible su encaje, al menos un sistema cercano al anglosajón de probation: ya tenemos prevista la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, o incluso su sustitución; se prevé la ejecución de trabajos en beneficio de la comunidad como pena principal o sustitutiva, que pueden ser perfectamente establecidos como condiciones en el sistema de prueba; nuestro ordenamiento prevé la obligación de realizar cursos de reeducación como condicionamiento, por ejemplo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, o incluso en los delitos contra la seguridad vial; y del mismo modo el ordenamiento jurídico procesal prevé instituciones como la de la conformidad, incluso bonificada a través de la reducción de un tercio de la condena, o procedimientos como el de “aceptación de decreto”. Con la voluntad legislativa adecuada y siguiendo políticas criminales favorables, considero que es posible llevar a cabo pequeñas reformas legislativas necesarias para su implantación.
Más dificultad existe para la implantación de un sistema como el Noruego, en tanto permite la suspensión de la persecución penal del sujeto, al menos para delitos que no sean leves.
Hay proyectos muy esperanzadores, que aún no previstos en nuestro ordenamiento jurídico, o incluso estando explícitamente prohibidos, se están llevando a cabo con resultados magníficos. Véase por ejemplo la mediación penal, no permitida en la jurisdicción penal, pero para que el propio Consejo del Poder Judicial ha elaborado un protocolo que están poniendo en práctica órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los delitos que tienen prevista una pena no superior a cinco años de prisión, como los Juzgados de lo Penal de Alcalá de Henares, o algunas de las Secciones de la propia Audiencia Provincial de Madrid, con competencia objetiva para el enjuiciamiento de delitos con pena superior a los cinco años de prisión.
Y el momento actual, además, tal vez sea idóneo: está tramitándose el Anteproyecto de Ley Procesal Penal (tradicionalmente denominada Ley de Enjuiciamiento Criminal), que supone una revisión y reforma a fondo de nuestro modelo de justicia, y puede aprovecharse a tal fin.
Bibliografía.-
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- DE LA OLIVA SANTOS, A.: Derecho procesal civil, Tomo I, Fundación Ramón Areces, 1993.
- HOBBES, T.: Leviatán. Ed. Deusto. Madrid, 1979, pág. 386.
- OSSET BELTRÁN, N: SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Especial referencia al supuesto por enfermedad muy grave con padecimientos incurables. Ministerio del Interior, Secretaría General Técnica. Madrid, 2015.
- Probation and Related Mesures. United Nations. Nueva York, 1951.
- TAMARIT SUMALLA, J.M.: “SISTEMA DE SANCIONES Y POLÍTICA CRIMINAL. Un estudio de Derecho comparado europeo”. En Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Artículos. ISSN 1695-0194 RECPC09-06 (2007). RECPC 09-06 (2007) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194
- TÉBAR, B: El modelo de libertad condicional español. Universitat Autònoma de Barcelona. 2004.
- VON LISZT, F.: Tratado. Pág. 1.
[1] DE LA OLIVA SANTOS, A.: Derecho procesal civil, Tomo I, Fundación Ramón Areces, 1993.
[2] VON LISZT, F.: Tratado. Pág. 1, cit. en COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1990, pág. 31.
[3] HOBBES, T.: Leviatán. Ed. Deusto. Madrid, 1979, pág. 386
[4] Hay doctrina que considera que la pena no necesariamente debe entenderse como un mal, puesto que, según defienden, la pena, en multitud de ocasiones es un bien, al menos desde un punto de vista ideal, puesto que según mantienen, la pena puede producir una serie de bienes.
[5] En Noruega se practica como sistema de probation la suspensión condicional de la persecución penal, atribuyéndole el carácter de tratamiento reformador. Lo mismo ocurre en Argentina para los delitos que tengan prevista pena de prisión inferior a tres años, como prevé el artículo 76.bis de su CP: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba”
[6] “Un método de tratamiento de delincuentes especialmente seleccionados que consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y tratamiento” (Probation and Related Mesures. United Nations. Nueva York, 1951. Cit. en CUELLO CALÓN, E: “Tratamiento en libertad de los delincuentes”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 10, Fasc/Mes 3, 1957, págs.. 457-484).
Álvaro Vidal Herrrero – Abogado – Doctor en Derecho
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